刘卫 米晓彬    

【米晓彬 对话】国庆后就看到了陈寿福被羁押的视频，大都是转载深圳电视台的那段。看上去似乎腾讯更在理，写了篇《陈寿福不值得同情》，没想到网友反应相当的激烈，博客的留言中很多人开始问候我的长辈了，毕竟珊瑚虫背后也有成千万的粉丝和用户，小看不得。

     刘卫是我的一个朋友，但他在法律届颇有点名气，做了七年的抗诉检察官，还是香港大学的特聘专家，现从事法律网络教学。对于陈寿福犯了什么罪，我和刘卫进行了以下的讨论，经刘卫同意获得了网络发表的授权。

米晓彬：您用QQ么？珊瑚虫是QQ的一个外挂，5年前，北理工的一个学生陈寿福做了珊瑚虫QQ的一个客户端，现在可以实现显示IP和可以去掉广告，02年腾讯就开始和珊瑚虫交涉，让陈寿福写个保证书。后来，他又开始做了，不过他换了一种方式，他挂在QQ上，QQ照常运行。用它可以显示别人IP，地址并且将广告去掉，然后放上自己的广告。这事情很微妙微妙了。腾讯公司本身还是一个垄断的公司（IM领域），腾讯类似珊瑚虫的服务上收费有点高，有点反垄断成分；案子是关于著作权的，现在这方面案子也比较多；QQ珊瑚虫版用户挺多，网民讨论的很激烈。那么陈寿福的行为够得上犯罪么？他又犯了什么罪？

 刘卫：我用过珊瑚虫。

我们看看什么是犯罪：      

       犯罪的有三个要素：一个是具有社会危害性，第二具有可责难性，第三个是有违法性，也就是说他这个行为一定是违反法律行为的，如果不违反法律也不叫犯罪，包二奶这个东西是个不好，给社会造成道德危害，人家家庭给破坏了，但是法律没有规定包二奶，所以包二奶不能定为犯罪。一定是法律规定你犯罪的才叫犯罪。

       假如我们抓了一个美国间谍，在我国看来那就是犯罪，但在美国人看来那是民族英雄。所以犯罪要具有可责难性；强奸，盗窃在通常情况下在我们通常人看来都是恶习所以要惩罚他，这些就具有可责难性。犯罪要有可责难性。

        法无禁止，则可为：法律不禁止的东西都可以作。

 米晓彬：我看视频录像上强调陈寿福写过保证，第二次是故意的，是不是可以算犯罪？

 刘卫：你讲的故意性是这个概念下的第二个概念，叫犯罪构成这个是概念，我们讲盗窃罪 ，一个人的行为是否构成了盗窃罪，或者是否构成了谋杀罪，就需要犯罪构成这个概念，故意是重要的一条，有人认为陈寿福犯罪的理由是什么？主要观点是什么？

 米晓彬：主要观点呢？有一条珊瑚虫是侵犯隐私的，但是腾讯自己也在作，还收费。说到底，珊瑚虫的服务功能是侵犯了腾讯的利益，腾讯说他有罪是因为侵犯了合法权益，

 刘卫：什么权益？

米晓彬：腾讯QQ有一部分是靠广告挣钱，你把你广告放上去，就相当侵犯了我的知识产权，我的知识产权怎么体现出来？广告。现在广告被去掉放上了别人广告，这个定罪的话有没有具体的金额，侵害他人利益不算犯罪么？

 刘卫：侵犯知识产权构成犯罪的，但是要有金额、有手段有情节，陈寿福怎么侵犯著作权？QQ利益受到哪些损害了？利益受到损害的情况会有很多，比如医生给你动手术，把脚锯掉，割掉一只手，侵犯了身体健康权。这里面还有其他可以解释的，尽管我把手砍掉了，并不犯罪了。法律就是这样的，逻辑很强的，定罪要符合法律的构成要素。

   写了保证书，后来再范明知而故意，算故意犯罪；年龄和智商也要够年龄14岁以下不算，智力要够，是不是神经病？

 米晓彬：这些都够。说到侵犯腾讯的权益。我打个比喻：分众有很多楼宇广告，分众靠买广告赚钱，如果有人在分众的电视上贴上自己的广告，比如纸质广告，分众的广告看不到，分众的广告收入不就受损失了么？

 刘卫：把电视广告贴上去，我的广告换成你的广告，应该是不正当竞争的行为。我跟你竞争，  你把我的广告这改掉，放上你的广告，应该是反不正当竞争。但具体数额很难确定：腾讯怎么知道损失了多少？广告虽然被遮住，可是用户的钱已经收了。

 米晓彬：下载的次数，广告的价格都用明确规定的。

 刘卫：下载多少次？你知道你用了没用？你把你的帐拿出来 ，实际上也许没降 反而升了呢？法律要拿出数字来的，这是法律的呆板！对了，你是怎么看的？

 米晓彬：对于珊瑚虫这件事，我觉得当初已经答应腾讯，后来腾讯也找过他，答应的事情，不能因为有利益而见利忘信、

 刘卫：他有收益，对吧？而且不少。那我知道了，该定什么罪——非法经营罪，个人没有发布广告的权利，比如我们 发布广告要到工商部门去登记。写博客的带头大哥，没有定诈骗罪，定的就是非法经营罪。如果没有广告许可营业执照，应该是“非法经营罪”，有可能多个罪名 ，数罪并罚。

 总结：

       1 互联网犯罪在国内比较新鲜的事务。腾讯公司控告陈寿福侵犯著作权或者其他知识产权，在取证方面有一定的困难，因此，反不正当竞争法定罪可能性不大。

       2 陈寿福遮盖了腾讯的广告放上自己的广告，获得了收益，如果没有相关的资质，数额巨大，就违反了非法经营罪。

       3 当然，最有可能是数罪并罚，另外，陈寿福，之前和腾讯打过交道，应该算是故意犯罪，可能会从重处罚。

       4 刘卫作为业内资深法律人事，对陈寿福比较同情，愿意为其提供免费的法律援助。

       刘卫：

       点睛政法网络学堂（http://www.zfwlxt.com/ ）的站长兼主编。兼清华大学远程教育本科授课教师，香港大学司法考试辅导课程主讲，北京新亚学院法学院副院长、副教授。多年从事司法考试研究与教学工作，对司考方法有独到的见解，对命题规律有深入研究，对各科“题眼”有较系统的把握。